Американская юстиция признает ценными бумагами не все токены на блокчейне

За последний год, мы не раз становились свидетелями того, как SEC в свойственной ей манере, жестко и бескомпромиссно вела войну на поле всей Blockchain-индустрии. Сегодняшняя статья - из разряда "Не ходите дети в Африку гулять или какие ICO в США будут в рамках закона". Для этого разберемся, что такое тест Хауи (Howey) и чем он примечателен.

Если вы молоды и талантливы, фонтанируете идеями и вдруг решили запустить собственный Blockchain-стартап, с привлечением инвестиций из-за рубежа, то будьте готовы к тому, что в многих странах произошли кардинальные изменения в правовой сфере. И США, в данном случае, являются наиболее непримиримыми с точки зрения закона, особенно когда речь заходит о защите инвестиционных прав собственных граждан.

Именно Тест Хауи (Howey Test) является мерилом в процессе подготовки ICO, который гипотетически может выйти на американский рынок.

Повторимся, что без проведения этого теста не обойтись в тех случаях, когда в рамках декларируемого проекта планируется привлечение средств инвесторов из США (граждан/резидентов), либо проведение рекламной и иной коммерческой деятельности на территории США.

Прежде, чем перейти к описанию Теста Хауи, давайте для начала вспомним, что такое Blockchain Token. 

Blockchain Token - это некий цифровой актив, который имеет свое ценностное (материальное либо нематериальное) выражение и который можно получить в обмен на фиатные или цифровые деньги, на определенную активность либо безвозмездно согласно назначения токена и условиям его распространения. 

 Условно токены можно разделить по их функционалу и особенностям на такие:

- продуктовый токен (utility token), обеспечен некой услугой либо товаром от самого эмитента;

- токен-криптовалюта (coin token), выполняет функцию платежного средства;

- токен-акция и токен-облигация (security token), которые по своим признакам максимально близки к ценным бумагам, поскольку чаще всего дают право на часть прибыли выпустившей их компании, реже - право голоса в самой компании.

О последних и пойдет речь, так как их выпуск, оборот и использование для привлечения инвестиционных средств, с точки зрения законодательства, считается наиболее щепетильным.

Легализация таких токенов требует особого подхода, поскольку они являются предметом регулирования права в сфере ценных бумаг, а их продажа,например, гражданам США требует обязательной регистрации в Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC). Причем, либо на федеральном уровне либо индивидуально в каждом отдельном штате, где существуют собственные правила регистрации ценных бумаг, часто называемые «законами голубого неба». В некоторых штатах, например в Калифорнии, используется тест венчурных капиталов, который проверяет в первую очередь причины, побуждающие инвесторов вкладывать свои деньги, и связанные с ними риски.

Таким образом, ключевой вопрос перед стартом ICO в случае выхода на рынок США - это определиться каким именно будет выпускаемый токен. И если он в перспективе может быть отнесен к ценным бумагам, как подвид инвестиционного контракта, то отсутствие правильного оформления и разрешения со стороны SEC считается грубым нарушением местного законодательства и может повлечь серьезные штрафы вплоть до уголовной ответственности.

По общему правилу, все ценные бумаги, распространяемые в США, должны быть зарегистрированы в Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC), если не предусмотрено исключения. Компания, предлагающая ценные бумаги, которые не подпадают под исключение, обязана регистрировать их. Этот процесс подразумевает раскрытие перед SEC таких данных, как:

- перечень имущественных объектов компании;

- подробная характеристика предлагаемой к выпуску и продаже ценной бумаги;

- сведения о руководстве и менеджменте компании;

- заключение независимых и сертифицированных аудиторов о финансовом положеним компании.

В 2016 году криптовалютная биржа Coinbase на своем официальном сайте представила общественности документ под названием «Закон о ценных бумагах в отношении токенов на блокчейне», составленный совместно с Coin Center, Union Square Ventures и Consensys. В нем компании применяют к новой технологии судебную практику в отношении ценных бумаг и, прежде всего, так называемый «Тест Хауи».

Так как в США англо-саксонская система права, основанная на судебных прецедентах, становится понятно, что подобный термин появился гораздо раньше, а именно в результате судебного процесса по делу SEC vs Howey в 1946 году.  В июне 1945 года Howey Company, флоридская ферма, занимавшаяся выращиванием цитрусовых в округе Лейк, решила продать половину своих земельных участков для получения дополнительного финансирования. Но поскольку покупатели этих участков не имели ни опыта, ни знаний в таком специфическом деле, как выращивание цитрусовых, им предлагалось заключить 10-летний контракт обратной аренды с правом последующего сбора и продажи части урожая, который конвертировался в дальнейшем в конкретную прибыль для землевладельцев.

Тот факт, что Howey Co. не зарегистрировала эти контракты в Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC), был признан грубым нарушением федерального закона о ценных бумагах 1933 года, а в адрес компании был наложен судебный запрет на дальнейшую продажу участков. Однако компания решила сразу не сдаваться и подала апелляцию в Окружной суд южного округа Флориды, который отменил ранее наложенный запрет. Тем не менее, в мае 1946 года дело было передано в Верховный суд США, который оставил в силе решение SEC, постановив, что контракты Howey об обратной аренде (leaseback agreement) являются инвестиционными а, следовательно, должны регулироваться в соответствии с законом о ценных бумагах.

Дело SEC vs Howey Co. легло в основу дальнейшего регулирования ценных бумаг со стороны SEC. Решением суда был введен термин "Тест Хауи", который предполагает простые критерии для определения того, содержит ли сделка в себе инвестиционный договор и, соответственно, подпадает ли такая сделка под юрисдикцию SEC с последующей обязательной регистрацией.С ростом "токенизации" IT-социума Тест Хауи был адаптирован главой Coin Center Питером ван Валкенбургом и вылился в аналитический продукт под названием "Основы правового регулирования криптовалют". В своей работе Питер дал подробную выкладку какие именно криптотокены подпадают под понятие так называемых бездокументарных ценных бумаг в понимании Раздела 2(а)(1) закона США «О ценных бумагах» в редакции 1933 года (SECURITIES ACT OF 1933) и Раздела 3(а)(10) закона США «О ценных бумагах и биржах» в редакции 1934 года.

К сожалению, закон о ценных бумагах США в редакции 1933 года давал достаточно размытое для мира ICO понятие ценных бумаг (security): любые векселя, акции, собственные акции, фондовые фьючерсы, свопы с ценными бумагами, долговые обязательства, облигации, долговые документы, свидетельства о долевом участии в рамках любого соглашения об участии в прибыли инвестиционного договора

Однако, с началом использования Теста Хауи применительно к токенам, невероятную популярность в 2016 году получает специальный опросник Coinbase. При его прохождении происходит начисление баллов, и чем меньше у Вас баллов, тем меньше Ваш токен соответствует определению ценной бумаги. В данном опроснике был собран набор характеристик, разбитый на три группы. Каждая из групп - это по сути те самых три базовых критерия Теста Хауи, которые дают возможность оценить токены на соотносимость с ценными бумагами:

— факт инвестирования средств (как фиатных, так и криптовалютных, как реальных денег, так и "сомнительных");

— факт использования инвестиций в "совместном предприятии", то есть для общего с кем-либо бизнеса (термин «совместное предприятие» в этом случае не имеет четкого определения, поэтому суды используют разные интерпретации, большинство федеральных судов под совместными предприятиями понимает так называемые горизонтальные предприятия, то есть предприятия, в которые вкладывает свои деньги некий пул инвесторов);

— факт ожидания либо получения прибыли от действий третьих лиц (конечным фактором, определяющим результат Теста Хауи, является извлечение прибыли, не зависящее от действий инвестора. Если такая прибыль извлекается, это может являться основанием для признания инвестиции ценной бумагой. Если же конечный результат во многом зависит от действий самого инвестора, такая инвестиция, вероятно, ценной бумагой не является).

Помимо критериев оценки криптотокенов на предмет относимости к ценным бумагам, Coinbase тогда же разработала и руководство по созданию токенов, которые бы не являлись ценными бумагами и могли бы рассматриваться наподобие лицензионного соглашения или договора франшизы. Держатель такого токена получал бы право «вносить вклад в проект», а не просто иметь «пассивный инвестиционный интерес».

Вот примеры прав, которые могут быть закреплены за токеном вне определения ценных бумаг:

- право на программирование, разработку или создание наборов функций для системы;

- право подключаться к системе или предоставлять лицензию на систему;

- право на использование системы или результатов ее работы;

- право продавать продукты, созданные системой;

- право голосовать по вопросам расширения или сокращения характеристик и функционала системы.

Резюмируя все сказанное, можно с уверенностью утверждать, что инвестиция, которая если и не названа прямо ценной бумагой (облигацией), она все равно может быть признана по закону таковой. А это в свою очередь значит, что к такой инвестиции будут предъявляться соответствующие регистрационные требования и требования по раскрытию информации. 

После создания Теста Howey, некоторые эмитенты пробовали манипулировать со своими токенами, пытаясь скрыть реальный статус своих ценных бумаг, чтобы избежать требований к регистрации. Однако и суды, и SEC обращают внимание не на форму, а на содержание, и ключевым фактором здесь всегда был и остается фактор извлечения прибыли из инвестиции при участии сторонних лиц. Если инвестиция дает прибыль действиями исключительно самого инвестора, если такая инвестиция контролируется опять же инвестором, то с большей степенью вероятности у Вас не будет проблем ни с SEC, ни с законом в США.

По материалам Crypto By